퇴직금 산정시 계속근로에 관한 판례법리

Ⅰ. 문제의 소재



근로기준법상 계속근로의 개념이 문제되는 것은 ① 퇴직금제도의 계속근로와 ② 연차휴가 가산의 요건인 계속근로가 있다. 이를 문리해석 한다면, '계속근로'는 입사(근로의무 개시일) 이후부터 퇴직 또는 연차휴가의 산정과 같은 마감일(근로의무 종료일 또는 휴가의 계속근로 산정마감일)까지 지속되는 '단절될 수 없는' 개념이다. 말 그대로 계속근로이기 때문이다.

그런데 1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정된 이후의 근기법에서는, ③ 제34조 제3항에서는 퇴직금의 중간정산을 명문화하면서 중간정산 이후 계속근로가 새로이 기산된다고 하고 있으며, ④ 제37조에서는 최우선변제 대상 퇴직금의 범위를 3년 간의 계속근로에 대한 퇴직금으로 제한하고 계속근로년수 1년에 대해서 30일분의 평균임금으로 계산한다고 규정하고 있고, ⑤ 1997. 12. 24. 법률 제5473호로 개정된 근기법 부칙 제2조에서는 '1989. 3. 29. 이후의 계속근로 또는 법시행 이후의 계속근로'라는 개념을 사용하고 있으며, ⑥ 고령자고용촉진법 제21조 제2항에서는 정년퇴직자를 재고용함에 있어서 퇴직금과 가산연차휴가에 있어서 정년퇴직 전과 달리하는 것을 허용하고 있으며, ⑦ 진폐의예방과진폐근로자의보호등에관한법률 제21조는 작업조치전환에 대해서 규정하면서 퇴직금의 중간정산과 유사한 취지의 규정을 두면서 퇴직금 지급 이외의 근로관계에 대해서는 불이익을 주지 않도록 규정하고 있다.

이러한 현행법상의 명문규정과 그동안의 판례법리에 따르는 한, 계속근로는 그 문리적(文理的)인 의미와는 달리 단절이 가능한 개념이라고 하지 않을 수 없을 것이다. 임종률 교수는 퇴직금 중간정산에 관한 근기법 규정을 두고 '해석론상의 다툼을 해결하였다'고 하나, 사실 그 구체적인 내용인 '계속근로'가 무엇을 의미하는지 필자에게는 여전히 막연하다. 어쨌건 그 의문점을 풀기 위해서 아무리 입법으로 명문화되었다고 하나 그동안 판례가 확인해 온 '계속근로'가 무엇을 의미하는지 알아볼 수밖에 없다고 본다. 이하에서는 판례법리를 중간정산 합의의 유효성에 대해 판시한 사례를 중심으로 요약·정리한 뒤, 계속근로의 개념을 명확하게 하기 위해서 계속근로의 단절 여부가 문제되는 사안의 유형화를 시도하고자 한다. 그에 앞서 이 논문의 연구범위 및 연구방법에 대해서 몇 가지 사항을 밝혀둔다.

(1) 연차휴가 등 다른 법률관계에 있어서의 계속근로의 문제에 대해서는 다루지 않고, 퇴직금 산정에 있어서의 계속근로의 문제에 국한한다.

(2) 실무관행 및 법의식 등 실태조사가 필요한 주제이기는 하지만 본고는 판례검색 및 문헌연구로 연구방법을 제한한다.

(3) 계속근로의 개념화를 위한 본격적인 입론의 제시보다는, 계속근로가 문제될 수 있는 사안을 유형화하고 그에 대한 판례법리를 정리함으로써 후속 연구에 대한 자료로서의 활용가능성에 중점을 둔다.

(4) 각 판례에서 문제된 사안에 적합한 구체적인 판단은 계속근로 이외의 다른 측면의 쟁점까지도 고려의 대상이 되어야 하지만, 여기에서는 계속근로와 관련된 쟁점에 한하여 검토의 대상으로 삼고, 관련된 쟁점은 언급해 두는 수준에 그친다.





Ⅱ. 퇴직금의 중간정산에 관한 판례법리



1. 근로자의 편의를 위한 중간정산



예를 들면, 해외근무를 위해 근로자 본인의 선택에 따라 중간정산을 한 것이 통정허위 의사표시 내지는 비진의 의사표시가 아닌 유효한 의사표시라고 볼 수 있는가 여부가 문제된 경우를 비롯한 다양한 사실관계 하에서, 판례는 근로자의 편의를 위해 본인이 자발적으로 희망한 경우 중간정산을 위한 퇴직의 의사표시를 통정허위 의사표시 내지는 비진의 의사표시에 해당되지 않으며 퇴직금 중간정산의 합의는 유효하다고 보고 있다.

그런데 실제로 판례를 검토해 보면 흔히 알려진 것처럼 근로자 본인이 스스로 목돈 마련의 필요 등 중간정산을 적극적으로 원했던 점을 고려하여 중간정산의 유효성을 인정한 사례가 수적으로 많다고 하기는 어렵다. 그 원인은 근로자의 자발적인 선택에 따른 중간정산이므로 그 후 근로자가 이를 다투면서 계속근로의 통산을 주장하는 사례가 없었기 때문이 아닌가 짐작한다. 오히려 판지에 나타난 사실관계를 보면 근로자의 편의를 위한 중간정산으로 볼 수 있는 사안에서 퇴직금 중간정산을 위한 퇴직의 의사표시의 유효성을 부정하는 사례가 눈에 띈다.

예를 들면, 주택자금 마련이라는 근로자의 편의를 위한 중간정산이었다는 점을 들어서 원심이 계속근로가 단절된다고 판시한 데 대해 당시 비슷한 시기에 근속년수의 기산점은 그대로 둔 채 중간퇴직금을 지급하는 제도가 실시되고 있었기 때문에 그에 따라 근속년수의 기산점의 변화는 없이 중간퇴직금만 지급받고자 했던 것이지 근로관계를 해지하거나 근속년수를 제한하려는 것이 근로자의 의사라고 보기는 어렵다고 한 사례, 회사가 지속적으로 중간정산을 권유했으며 근로자 본인이 계속근로의 단절에 따르는 불이익을 정확히 이해하지 못하고 회사의 권유에 따른 것이므로 근로자의 진정한 의사는 계속근로의 기산점 자체는 그대로 두려던 것이라고 인정한 사례 등이 그것이다.

반면 판례는 '선택'이라는 주관적인 요소가 조금이라도 인정되면 근로자의 편의를 위한 중간정산에 해당되는 것이며 사직의 의사표시는 유효하고 계속근로는 단절된다고 보는 경향이 있다. 인원정리를 통한 경비절감이라는 경영상의 필요에서 사직서를 일괄적으로 제출하게 하고 선별수리하여 재입사하게 하면서 실시한 퇴직금의 중간정산에 대해 거부한 사람도 있다는 사정을 들어 중간정산을 선택한 근로자의 경우에는 근로관계가 유효하게 단절되었다고 본 사례, 신설 자회사로 적을 옮기는데 대해서 근로자 본인이 보다 유리한 '사무직 승진'을 주장하면서 중간정산을 받은 것이므로 계속근로는 단절된다고 한 사례, 공동출자했던 일본기업이 자금을 회수하고 철수하면서 대량실직이 예상되자 자회사를 흡수합병하면서 근로자에게 중간정산을 요구한데 대해서 근로자가 진정한 의사로 선택했다는 점을 들어서 계속근로는 단절된다고 한 사례, 승진연한이 된 사람은 심사를 거쳐 승진하고 승진연한이 되지 않은 사람은 중간정산을 거쳐 재입사 형식으로 승진케 한 뒤 이의를 제기하지 않겠다는 각서를 작성하게 한 경위로 보아 근로자의 선택에 의한 중간정산이라고 본 사례, 퇴직금 미지급을 이유로 한 형사사건에서 근로자가 작성한 진정서에 "퇴직금을 가불하면"이라는 표현이 사용된 것을 이유로 그동안 중간정산이 근로자의 선택에 따라서 행해져 왔다고 인정한 사례 등이 이러한 유형에 해당한다.

이러한 판결들은 ① 근로조건이 유리하게 되었다는 점, ② 사용자에게 근기법을 잠탈할 목적이 없었다는 점, ③ 근로자가 자의로 선택했다는 점, ④ 사용자의 조치에 사회통념상의 비난가능성이 없다는 점등을 판단의 근거로 제시하고 있다.



2. 사용자의 편의를 위한 중간정산



(1) 퇴직금 누진제의 적용을 중단하기 위한 중간정산

퇴직금 산정시 누진제를 단수제로 변경하는데 수반되는 중간정산은 어느 모로 보아도 근로자의 '편의'를 위한 중간정산이라고 보기는 어렵고, 실제로 많은 판례들이 이러한 경우의 중간정산 합의의 유효성을 부정하고 계속근로로 인정한다. 예를 들면, 회사 방침에 따른 사직서의 제출이 강요에 의한 의사표시였다는 소송상의 주장을 비진의 의사표시이므로 근로관계의 종료의 효력이 발생하지 않는다는 취지의 주장에 해당된다고 본 사례, 진의아님을 사용자도 알고 있었을 뿐 아니라 당사자가 계속근로를 단절시킨다는 진정한 의사가 아니라고 판시하여 의사표시의 일반론에 따라 계속근로로 인정한 사례, 일방적으로 퇴직금규정을 단수제로 변경한 중간정산의 무효성을 인식하지 않은 채 이루어진 화해계약의 취소를 인정한 사례, 퇴직금제의 단수제화를 위한 중간정산은 사용자의 방침에 의한 것이므로 계속근로는 통산된다고 인정한 사례 등은 중간정산을 위한 근로관계 종료의 의사표시의 효력을 부정하고 전후기간을 통산하여 계속근로로 인정한다.

하지만 판례는 누진제를 단수제로 변경하는데 수반되는 퇴직금 중간정산을 위한 근로관계 종료의 의사표시에 대해서 모두 결론을 같이하고 있는 것은 아니다. 즉, 이 경우에도 근로자의 '선택'이라는 주관적인 요소를 중시한다. 예를 들면, 일방적으로 취업규칙을 단수제로 변경하고 그에 대해서 근로자에게 개별적으로 사직서를 제출하여 중간정산하게 한 것 자체를 취업규칙의 불이익변경에 대한 동의로 해석한 사례가 있는가 하면, 누진제에서 단수제로 변경됨에 따라 누진율 상승에 따른 퇴직금의 상승을 기대할 수 없다는 것을 알게 된 근로자의 자유로운 선택에 따라 중간정산을 한 것이므로 계속근로는 단절된다고 한 사례가 있다.



(2) 경영상의 방침을 위한 중간정산

경영상의 방침을 위한 중간정산이라고 할 경우, 그것은 널리 근로자측의 사정이 아닌 사용자측의 사정에 의한 중간정산을 모두 지칭할 수 있을 것이다. 하지만 여기에서는 당해 기업에 계속 근로를 제공할 것을 전제로 하는 경우에 국한하여 설명한다. 왜냐하면 합병, 사업양도, 조직변경, 업무위탁관계의 변경 등의 경우에도 역시 경영상의 방침을 위한 중간정산이기는 하지만 근로계약 당사자의 변경이 수반되므로, 근로관계의 포괄승계의 인정 여부라는 또 다른 쟁점이 결부되어 있으므로 별도로 논할 필요가 있다고 생각되기 때문이다.

근로자의 편의가 아닌 경영방침에 따른 중간정산인 경우에는, 비록 퇴직의 의사표시가 있다고 하더라도 계속근로의 단절을 부정하는 입장에 선 판례가 있다. 예를 들면, 경영구조 개선의 일환으로 독립채산제로 운영되던 사업부문에서 일시적으로 근로관계를 종료시키고 중간정산한 뒤 다른 사업부문에 재임용한 것은 실질적으로 기업내 전직과 마찬가지라는 견지에서 계속근로로 인정한 사례, 경영방침에 따라 형식적으로 사직서를 제출하였으나 실질적으로 중간정산도 없었고 전후 계속하여 노무제공이 계속되고 있다면 계속근로라고 본 사례 등에서는, 중간정산시 퇴직의 의사표시를 통정허위 의사표시 내지는 비진의 의사표시에 해당되어 효력이 없다고 판시하고 있다.

반면 경영방침에 따른 중간정산이라고 하더라도 역시 '근로자의 선택'이라는 주관적인 요소가 인정되는 한, 퇴직의 의사표시 자체가 무효로 되는 것은 아니라는 입장의 판례도 상당한 수에 이른다. 예를 들면, 사용자가 경비용역업무를 외주용역화하면서 해당 업무부분에 종사하던 근로자에게 일괄적으로 사직서의 제출을 요구하였다가 재입사하는 형식으로 20일이 지나 다시 입사시키는 경우 필자는 이를 '근로자의 편의'를 위한 퇴직금의 중간정산이라고 보기는 어렵다고 보지만, 판례는 이 사례에서 원고인 근로자 중에는 사직서의 제출요구를 거부하고 계속근로한 경우가 있었다는 점을 고려하여 사직서를 제출한 근로자의 경우에는 그 사직서의 제출이 비진의 의사표시라고 볼 수 없다는 근거로 중간정산의 합의도 유효하고 계속근로도 단절된다고 판시한 바 있다. 마찬가지로 경영방침에 따른 중간정산이라고 하더라도 계속근로를 통산하는 방식과 중간정산을 하는 방식 중에서 근로자에게 선택하도록 한 경우에는 중간정산을 하는 방식을 선택한 근로자의 경우에는 계속근로가 단절된다고 판시한 사례도 있다.

그런데 최근의 판결례 중, 중간퇴직의 유효성을 인정하면서 그 근거로 '중간퇴직할 당시인 1977년에는 피고 회사가 영업양도나 합병 등으로 인적·물적 조직이 흡수·통합되거나 조직 변경을 한 바가 없어 이에 따라 근로자를 퇴직시키고 다시 신규입사 절차를 밟게 하는 등의 경영방침을 정할 필요가 없었다는 점'을 든 사례가 있음을 본다면, 판례는 중간정산의 합의의 유효성을 판단함에 있어서 사용자의 경영방침에서 비롯된 것인지 여부를 여전히 중요한 고려요소로 삼고 있음은 분명하다.

그럼에도 불구하고 판례의 일반적인 경향을 종합적으로 평가한다면, 경영방침에 따른 중간정산의 합의가 있었던 경우 그러한 합의의 효력을 통정허위 의사표시 내지는 비진의 의사표시에 해당하여 무효라고 해석하는 것이 판례의 입장이라고 이해하기보다는, 판례는 경영방침에 의한 퇴직금 중간정산시에도 경영방침에 의한다는 사실보다는 근로자의 선택 여부를 중시하는 입장을 취하고 있다고 보는 것이 더 타당하다고 본다.



3. 퇴직금의 중간정산에 관한 판례법리의 특징



이상에서 보았듯이 판례는 퇴직금의 중간정산의 유효성을 판단함에 있어서, 그러한 중간정산의 합의에 이른 경위에서 근로자의 자발적인 선택이 있었는지 여부를 중시하고 있다. 이는 퇴직금이 최종적으로 퇴직한 경우에만 지급될 수 있는 것으로 엄격하게 해석을 한다면, 근속기간이 긴 근로자가 일시에 퇴직하는 경우 사용자측으로서도 큰 재정적인 부담이 되고, 사회보장제도나 이용할 수 있는 금융상의 편의가 충분하지 않은 근로자측으로서도 일시적으로 자금을 융통할 수 있는 기회를 전혀 갖지 못하게 된다는 현실적인 여건을 감안하여 구체적인 타당성을 도모하기 위한 법리라고 볼 수 있다.

그렇다고 해서 퇴직금의 중간정산의 유효성을 전면적으로 인정하게 된다면, 중간정산을 위해 사직·재입사하는 형식의 관행이 사용자의 편의에 따라 남용되는 결과를 낳을 위험성이 있다. 이 위험성을 경계하고자 판례가 취한 방법론은 퇴직금 중간정산의 법률관계를 철저하게 당사자의 합의에 의한 것으로 파악하고 문제가 되는 경우 그 합의의 효력을 부정하고자 한 것으로 생각된다. 즉 중간정산의 합의가 통정허위 의사표시 내지 비진의 의사표시로서 그 효력이 부정되어야 할 경우가 있으며 그에 해당되는지 여부는 중간정산의 합의에 이르는 과정에서 근로자의 편의에 따른 것이라거나 근로자의 자발적인 선택에 의한 것이라는 등의 주관적 요소를 도구적인 판단기준으로 활용하고자 하는 것으로 볼 수 있다. 근로조건이 유리해졌는지, 사용자측에게 근기법의 보호를 잠탈할 의도가 있었는지, 사용자의 조치에 사회통념상 비난가능성이 있는지를 보조적으로 고려하는 것도 역시 같은 맥락에서 평가할 수 있을 것이다. 이러한 판례법리는 사용자에 의해 중간정산의 합의형식이 남용된 경우 그 법적인 효력을 부정함으로써 일정한 정도는 기능적인 유효성이 있다는 점을 부정하기는 어렵다.

그렇지만 판례법리는 몇 가지 이론적인 오류를 안고 있다고 생각한다.

우선, 판례는 남용가능성을 경계하기 위해 통정허위 의사표시 내지는 비진의 의사표시에 해당하는 경우 무효라는 의사표시 해석의 일반적인 법리를 원용하고 있으나, 이러한 의사표시 해석 과정에서 근로자의 편의라거나 사용자의 편의라는 주관적인 내면의 동기가 고려되어야 하는 이유는 충분히 밝히고 있지 않다. 따라서 당사자의 주관적인 내면의 동기를 제반사정으로 고려함에 있어서 어느 정도까지 고려해야 하는지, 반대로 어느 정도 이상까지 고려하면 안되는지에 대한 정확한 기준은 제시되어 있지 않다.

나아가, 무엇보다도 중요한 점은 퇴직금 산정의 기초개념이 계속근로의 개념에 혼동을 초래하고 있다는 점이다. 판례는 중간정산 합의의 유효성을 경우에 따라서는 긍정하고 경우에 따라서는 부정하기 위해서 근로자의 자발적인 선택이라는 주관적인 요소를 중시하고 있다. 하지만 이는 '계속근로'라는 객관적인 요소에 의해서 결정되어야 할 근로자의 퇴직금청구권에 대한 보호법적인 요청을 약화시키는 역효과를 낳고 있다. 필자는 퇴직금 산정에 있어서 법정임금의 최저한도의 지급을 강행한다는 보호법적인 요청에 충실하기 위해서는, '계속근로'는 근로관계의 실질적 동일성이라는 객관적인 요소에 의해서 판단해야 한다고 본다. 만일 그것이 당사자의 의사에 의해서 처분할 수 있다고 본다면 사용자에 의한 사실상의 합의의 강요를 막을 수 없다는 것이 근로관계의 본질이기 때문이다. 하지만 판례는 중간정산의 합의가 자발적인 선택에 의한 것인 경우에는 유효한 의사표시로 보아야 하고 그러한 유효한 의사표시에 의해서 근로관계의 실질적 동일성에도 불구하고 '계속근로'가 단절될 수 있다고 보고 있다.





Ⅲ. 계속근로와 관련된 사안의 유형화



필자는 퇴직금 계산시 문제되는 계속근로는 근로관계가 성립된 시기부터 근로관계가 종료된 시기까지의 기간으로, 근로자나 사용자의 의사표시에 의해서 결정되거나 자유롭게 처분할 수 있는 것이 아니라고 본다. 따라서 계속근로는 형식적인 퇴직에 의해서 종료되는 것이 아니라 기본적인 동일성이 유지되는 근로관계가 지속되는 한 그 전체의 기간이 계속근로로 인정되어야 한다.



1. 근기법의 적용과 관련된 사안



(1) 법률의 시행 및 소급과 관련된 사안

근기법은 1953. 8. 8. 법률 제286호로 제정되면서부터 시행되었는데, 당시에는 퇴직금제도에 관한 규정은 없었다. 다만 제28조 제1항에서 "사용자가 근로자를 해고하고자 할 경우에는 30일분 이상의 평균임금을 근로자에게 지급하여야 한다.", 제2항에서 "2년 이상 계속근로한 근로자에 대하여는 계속근로년수 1년에 대하여 30日式을, 계속근로년수 10년 이상인 때에는 10년을 넘는 1년에 대하여 60日式을 전항 일수에 가산하여야 한다."는 해고수당에 관한 규정만 있었다. 퇴직금 규정이 신설된 것은 1961. 12. 4. 법률 제791호에 의한 근기법 개정시부터이며, 그후 시행령의 순차적 개정에 의해 1962. 9. 25.부터는 30인 이상 사업장, 1975. 4. 28.부터는 16인 이상 사업장, 1987. 12. 31.부터는 10인 이상 사업장, 1989. 3. 28.부터 현재까지는 5인 이상 사업장에 대해서 퇴직금에 관한 근기법 규정이 확대적용되어 왔다.

퇴직금제도의 설정이 의무화되고 난 직후에는 법시행 전후의 기간이 통산하여 계속근로에 해당되는지 여부에 판례가 엇갈렸다. 즉 근기법 시행일 이전의 근속기간도 계속근로에 포함된다는 판례와, 근기법 시행일 이후의 근속기간만 계속근로에 포함된다는 판례로 나뉘어 있었다. 그러다가 대법원은 전원합의체 판결을 통하여 전자는 폐기하고 법시행일인 1953. 8. 8. 이후에만 계속근로가 기산된다고 판시하였다. 퇴직금 규정은 1961. 12. 4. 신설되었지만 그 이후 퇴직하는 한 계속근로는 1961. 12. 4. 이전으로 소급하고 그 상한선은 1953. 8. 8.이라는 것이다. 그 근거는 법시행 이전에는 근로자가 퇴직금을 기대하지도도 않았을 것이고 사용자도 별도로 퇴직금의 지급을 준비하지도 않았을 것이므로 소급한다는 명문규정이 없는 한 소급되지 않는다는 것이었다.

그리고 법률의 시행과 계속근로의 관계를 이렇게 해석한 대법원 전원합의체 판결의 취지는 근기법 시행령 개정에 의해 적용범위가 확대되는 과정에서 종전에는 퇴직금제도의 적용대상 사업장이 아니었다가 새롭게 적용사업장이 된 사업장에서의 계속근로에 대해서도 동일하게 유지되고 있다. 즉, 최초 근무개시일에는 퇴직금제도의 적용사업장이 아니었다가 퇴직시 적용사업장이 된 경우의 계속근로는 적용사업장이 된 이후에 한정된다는 것이 판례의 입장이다. 다만 새롭게 근기법을 적용받게 된 경우에도 판례의 취지와 다른 취업규칙이나 단체협약이 유효성도 문제될 것인데, 판례는 법의 적용을 받게 된 이후의 기간을 계속근로에서 제외하는 취업규칙이나 단체협약도 그에 따라 산출한 퇴직금이 법의 적용을 받게 된 이후의 기간을 계속근로로 인정하여 산출한 근기법이 정한 최저한도의 퇴직금액을 상회하는 경우에는 유효하다고 판시하였다.







(2) 1년이 안 되는 기간의 취급

계속근로가 1년에 미달하는 경우에는 퇴직금청구권이 인정되지 않는다. 그렇다면 1년은 넘지만 1년에 이르지 않는 몇 개월의 기간은 어떻게 취급할 것인가가 문제될 수 있는데, 판례상 나타난 사실관계 및 구체적인 퇴직금 인정액수 등에 비추어 간접적으로 추정하면 기업마다 다양한 규정을 두고 있는 것으로 짐작된다.

그런데 판례는 이를 전적으로 무시하는 것은 안 된다는 취지로, 이에 대해서는 "(단서규정은) 그 근무연수가 전체적으로 1년 미만인 경우를 의미 …… 1년이 못된 단수일자는 퇴직금 계산에 있어서 불문에 붙여야 한다는 논지는 이유 없다."(괄호는 필자)라고 판시한 사례가 있다. 또 선원법에서는 1년 미만이더라도 6월-1년의 승선계약을 체결했을 경우에도 퇴직금을 지급하도록 하고 있는데 판례 중에는 1년 이상의 승선계약을 체결하고 실제로 1년의 계속근로가 이루어지지 않으면 퇴직금지급의무가 발생하지 않는다고 한 하급심 판결도 있다.



2. 근로관계 당사자의 변경이 수반되지 않는 경우



(1) 근로계약이 반복갱신되는 경우

장기간의 고용을 전제로 하는 정규근로자의 경우와는 달리, 비정규근로자의 경우에는 근로계약 자체가 반복갱신되는 경우가 많다. 해고제한법리에서는 이 경우 그 반복갱신의 거절이 해고에 해당될 수도 있다는 견지에서 근로계약의 반복갱신 형식을 이용한 해고제한법리의 회피를 방지하고 있다. 이와 마찬가지로 퇴직금 문제에서도 비정규근로자의 근로계약이 반복갱신되는 경우 그 전체 기간을 계속근로로 인정해야 하는지가 다투어질 수 있다.

판례는 반복갱신시 계속근로를 인정하는 경향을 보이고 있다. 구체적으로는 2개월마다 2-3일씩 해고되었다가 다시 갱신된 경우, 해고후 4-20일의 기간을 두고 재임용된 경우, 퇴직금지급의무를 인정한 사례가 있으며, 형식상으로는 일용직이지만 일용관계가 계속된 경우 보수규정상 퇴직금 지급규정이 없더라도 직원에 준하여 퇴직금에 해당되는 금원을 손해배상액으로 인정한 사례가 있다. 종전에는 국가나 지방자치단체의 잡급직원에 대해서 적용되던 대통령령(잡급직원규정, 대통령령 제7976호 또는 지방잡급직원규정 대통령령 제7976호, 모두 현재는 폐지)을 이유로 6개월 또는 1년 단위로 계약을 반복갱신하는 사례가 많았는데 모두 퇴직금지급의무를 인정했다.

그러나 판례는 '반복갱신' 그 자체만으로 계속근로로 인정하는 것은 아니며 어느 정도는 근로관계의 실질에 대해서도 고려하고 있다. 예를 들면 1개월에 4, 5, 12일 정도를 일해 온 경우 계속근로를 인정한 사례도 있지만, 1년중 성수기인 6개월 동안만 임시직으로의 고용 및 해임을 반복한 12년의 기간을 계속근로로 인정하지 않은 사례도 있다. 또 근로자가 일용직으로 계속적으로 근로를 제공했다고 주장한 기간에 대해서 그 전체를 계속근로로 인정하지 않고 구체적으로 임용행위가 있었던 날 이후부터만 계속근로로 인정한 사례, 1달 평균 20일 근무했다는 주장을 인정하지 않고 전체적으로 12년의 기간 중에 15개월의 공백이 있었다는 점을 들어서 계속근로를 부정한 사례 등 구체적인 판단과정에서 반복갱신의 사실과 함께 임용행위나 상근성과 같은 근로관계의 실질적인 측면까지도 고려하고 있다.



(2) 구체적인 노무제공이 중단된 경우

1) 군복무기간

병역법(1970. 12. 31. 법률 제2259호로 개정되기 전의 것)이 군복무기간을 계속근로에 포함시켜야 한다는 취지로 규정하고 있었던 기간은 포함되지만, 병역법이 개정(1970. 12. 31. 법률 제2259호)된 이후의 기간은 계속근로에 포함되지 않는다는 것이 판례의 입장이다.



2) 전임기간

전임기간에 대한 사례로는, 전임자의 법적 지위에 대한 일반론(노무제공의무는 정지되지만 기본적인 근로관계는 유지)에 따라 같은 직급의 근로자의 호봉에 준하여 퇴직금을 산정해야 한다는 취지로 판시한 사례가 있는데, 판례는 이를 계속근로로 인정하고 있는 것으로 보인다. 그리고 이러한 대법원의 판지를 전임기간을 계속근로로 인정한 하급심 판결도 있다.



3) 부상·질병으로 인한 휴업기간

하급심 중 개인질병으로 인한 병가·휴직기간을 계속근로에 포함시키게 되면 병가·휴직이라는 우연한 사실에 의해서 퇴직금이 적어지는 불합리가 있으므로 이를 피하기 위해서 각 기간별로 나누어 퇴직금액을 산출해야 한다고 판시한 사례가 있으나, 대법원은 이를 퇴직금은 근로계약 종료시 지급사유가 발생한다는 이유에서 파기한 바 있다.



4) 결근기간

사용자와의 불화로 일시적으로 다른 직장에 근무했던 기간을 통산하여 계속근로를 인정한 하급심 판례가 있는데 그 이유는 그것이 결근으로 취급되어 징계사유가 되는 것은 별개의 문제이며 계속근로로 인정된다고 판시하였다.



5) 유학기간

교수의 해외유학기간이 계속근로인지 다투어졌는데, 판례는 교수 업무의 성질상 해외유학도 업무의 일종이며 유학기간 중에 승진임용도 있었고 별도의 정직·휴직도 없었다는 점을 들어서 계속근로로 인정하였다.



6) 해고후 복직되기까지의 기간

대표이사 직무대행자에 의해 해고되었던 임원을, 권한을 회복한 대표이사가 다시 임명하면서 해고되었던 날짜로 소급발령하고 그 기간 중의 임금을 모두 지급하였다면 근로계약상의 취급에 있어서는 해고됨이 없이 계속근무한 것으로 취급하기로 하는 약정이 있었다고 볼 수 있다고 판시한 하급심 판례가 있다. 다만 이 사건은 그 사실관계에 있어서 특수성이 있다. 즉 근로자가 경영상의 결정에 관여하는 임원이었다는 점, 회사의 경영권 분규와 관련되어 있다는 점, 사용자가 자발적으로 근로관계의 계속을 인정했다는 점에 특수성이 있어서 해고되어 있던 기간을 계속근로로 인정할 수 있을지 여부에 대한 기준을 제시한 판지로 일반화시키기는 어렵다고 보아야 할 것이다.



7) 임용결격 사유가 있었으나 임용되어 사실상 근무했던 기간

판례는 임용결격사유가 있는 임용행위의 법적인 효력은 무효라는 확고한 입장을 취하고 있다. 따라서 이러한 기간을 사실상의 근로를 제공한 것으로 그 기간에 대응하는 근기법상의 퇴직금청구가 인정되어야 한다거나, 계속해서 연금기여금을 납부했으므로 그 재직기간의 합산이 인정되어야 한다는 주장이 있었지만, 모두 배척하였다.



(3) 근로관계상 지위의 변경

1) 정규직으로의 전환

고용형태가 변경된 사안 중 가장 많이 다투어진 것은 임시·촉탁·잡급·일용직 등 비정규 형태에서 보다 근로조건이 유리한 정규직으로 전환된 경우 그 전후기간을 통산하여 계속근로로 인정하느냐 여부이다.

1개월의 일정한 공백이 있었다는 점, 보다 유리한 근로조건을 근로자가 스스로 선택하였다는 사정, 1년중 성수기인 6개월 동안만 임시직으로 근무하는 경우 상근성이 부정된다는 점, 환직고시에 스스로 응시하였다는 점 등을 들어서 계속근로의 통산을 부정한 사례도 있지만, 대부분은 계속근로의 통산을 인정한다. 다만 비정규 고용형태에서 공무원 신분이 되어 공무원연금제도의 적용을 받게 된 경우에는 계속근로는 단절된다고 본다. 특히 하급심 판결이기는 하지만, 고용형태를 변경함에 있어서 근로자에게 개별적으로 퇴직금을 중간정산하게 함으로써 계속근로를 단절시키도록 합의를 유도한데 대해서 근로조건의 불이익변경이므로 개별적 동의가 아닌 집단적인 동의가 필요하다고 핀시한 사례가 있는데, 계속근로의 단절 여부가 문제될 수 있는 사안이 실질적으로는 퇴직금규정의 불이익변경의 문제와 결합되어 발생할 수 있음을 보여준 사례로 주목된다.

계속근로를 인정할 경우 구체적으로 비정규 근로형태의 기간과 정규 근로형태의 기간을 각각 별도로 하여 퇴직금을 산정할 것인지도 문제되는데, 근로형태가 변경되기 이전 퇴직금 규정의 개정에 의해 개정 당시의 직류(비정규)에 따라 그때까지의 기간에 대응하는 퇴직금을 중간정산하도록 되어 있다는 점을 들어서 퇴직 당시의 직류(정규)에 대해서 적용되는 퇴직금규정에 따라 산출하여야 한다고 판시한 원심을 파기하고 개정 당시의 직류(비정규)에 대해서 적용되는 퇴직금규정에 따라 산출하여야 한다고 한 사례, 직류 변경후 퇴직금의 구체적인 산정방법은 원칙적으로는 취업규칙이나 단체협약이 정하는 바에 따라야 한다고 하면서 별도의 규정이 없으면 합리적인 의사해석이 필요하며 변경후 퇴직당시의 직류(정규)에 대해 적용되어야 할 퇴직금규정에 따라야 한다고 한 사례가 있다. 다만 이 문제는 계속근로의 단절 여부라는 관점과 함께 취업규칙의 불이익변경의 효력 문제를 동시에 고려해야 할 것이다.



2) 정년후 촉탁등 또는 정년의 묵시적 연장

일단 정년이 도달한 경우에 그 기간까지의 퇴직금을 정산하여 지급하고 계속해서 촉탁 등의 지위로 계속해서 근로하게 하는 경우가 있다. 이와 관련된 사례로는, 전임기간 중 정년이 도래하고 그 이후에도 전임자로서의 지위를 계속 인정한 사안에서 정년 이후는 묵시적으로 정년이 연장된 기간이고 그 기간을 전후하여 퇴직금의 지급을 달리할 수 있다고 한 하급심 판례가 있다. 보다 직접적으로 정년 연장 이후의 퇴직금에 대해서 판단한 사례로는 정년연장하면서 계속근로를 단절하는 취지의 단체협약이 유효하다고 판시한 사례가 있다.



3) 임원으로 승진

판결문만으로는 그 이전의 기간과 임원으로서의 기간의 계속근로의 통산이 인정된다는 취지인지, 임원이 된 기간에 대해서도 퇴직금을 지급해야 한다는 취지인지는 불분명하지만, 형식상 이사대우의 임원으로 승진하였지만 공장장으로서의 종전의 업무를 수행한데 대해서 임금과 퇴직금의 지급을 명한 원심의 타당성을 인정한 사례가 있다.



4) 해외근무

해외근무 자체가 근로관계상의 지위의 변경을 당연히 수반하는 것은 아니다. 하지만 해외근무에는 통상적인 국내근무에 비하여 임금수준이 높기 때문에 해외근무를 마치고 귀국한 직후에 근로자가 퇴직시기를 어떻게 선택하느냐에 따라 퇴직금액에 큰 차이가 생길 가능성이 있다. 따라서 해외근무를 시작하기에 앞서 퇴직금을 중간정산 하게 하는 경우가 많고 근로자도 특별한 불이익이 없는 한 해외근무 자체가 또 하나의 유리한 기회로 여겨지는 경우가 많기 때문에 중간정산의 합의가 성립되는 경우가 많다.

판례는 중간정산으로 지급받은 액수가 종전업무를 계속하다가 퇴직하는 경우에 비하여 적지 않다면 근로자에게 크게 불리한 것은 아니고 근로자 본인이 해외근무에 앞서 그러한 조건을 충분히 고려하여 선택하는 것이므로 중간정산이 유효하다고 한다. 한편 해외근무자에게 퇴직금을 중간정산하도록 하는 것은 청구권을 사전 포기하게 하는 것이므로 무효라고 한 사례도 있다는 점을 감안한다면, 판례는 해외근무에 즈음한 퇴직금 중간정산에 있어서 '자발적인 선택'을 강조함으로써 비자발적인 사실상의 강요에 의한 퇴직금 중간정산의 효력을 부정하고자 했던 것으로 추측되며, 이는 1970년대에 건설회사를 중심으로 해외근무에 나서는 근로자가 많았던 사정을 고려하여 구체적인 타당성을 도모하고자 한 것으로 평가할 수 있을 것이다. 이러한 판례의 취지는 그 뒤로 여러 사례를 통해서 재확인되고 있다.



3. 근로관계 당사자의 변경이 수반되는 경우



기업변동에 따라 근로관계가 어떻게 변화되고 그 과정에서 당사자의 이해관계를 어떻게 조정할 것인가는 이 시대의 중요한 화두 중의 하나이다. 여기에서는 판례에서 다투어졌던 사례들에 대해 몇 가지 유형화를 시도함으로써 판례법리에 비판적으로 접근해 보고자 한다.



(1) 업무위탁관계의 변경

업무위탁관계의 변경이란 근로자가 소속된 기업이 수주하고 있었던 업무위탁관계가 변경되는 것을 말한다. 그런데 근로자는 자신이 소속된 기업의 영업상태에 직접 영향을 받는 것은 아니다. 즉 시장여건에 따라 기업의 업무가 많을 수도 있고 적을 수도 있는 것은 자본주의 경제인 한 당연한 것이다. 그런데 업무위탁관계의 변경에 의해서 근로자가 소속되어 있던 종전의 기업이 해당 업무를 폐지하고, 또 이와 함께 새롭게 업무를 위탁받게 된 새로운 기업이 해당 업무를 인수하는 양상을 띠는 경우에는, 해당 업무에 종사하던 근로자는 종전의 사용자로부터 새로운 사용자에게로 근로관계가 이전되는 상황이 발생할 가능성이 높다.

업무위탁관계의 변경에 따라 근로자의 소속이 변경되더라도 그것은 근로관계의 포괄승계가 문제되는 사업양도(판례는 '영업양도'라는 용어를 주로 사용하고 있으나 여기에서는 '사업양도'라는 용어로 통일함)의 명시적인 합의가 없는 한 계속근로는 단절된다고 한 사례, 업무위탁관계의 변경은 근로관계가 포괄승계되는 사업양도나 합병과는 본질을 달리한다는 일반론을 전제로 업무위탁관계가 변경되리라는 점이 미리 공지되고 그것을 사전에 근로자가 충분히 숙지하고 있었다는 점을 들어서 계속근로는 단절된다고 한 사례, 업무위탁관계의 변경으로 원 소속회사로 짧은 기간 내에 다시 복귀하게 되었더라도 거기에 근기법의 보호를 잠탈할 목적이 있었던 것도 아니고 위탁관계의 해지에 따른 원상회복도 우연한 사정이므로 사업양도, 합병, 조직변경, 사업이관이 있었던 것이 아니므로 계속근로는 단절된다고 한 사례등이 있다.

최소한 필자가 조사한 범위 내에서는 업무위탁관계의 변경에도 불구하고 계속근로의 통산을 인정한 사례는 없다. 다만 아파트주민대표자회의가 관리회사에 대해서 업무위탁계약 자체가 일정한 기간을 단위로 반복갱신 되었으므로 반복갱신시마다 계속근로가 단절된다고 주장한 사례가 있는데 하급심 판결은 위탁계약의 반복갱신이 있더라도 계속근로가 단절되는 것은 아니라고 판시한 사례가 있다.



(2) 법령에 의한 업무이관

중소기업은행법시행령 개정에 의해 중소기업은행이 농협중앙회가 수행하고 있었던 도시지역은행업무를 인수한 사례가 있는데, 종전 농협중앙회의 농업은행 소속 근로자들이 농협중앙회를 상대로 농업은행 재직기간에 대한 퇴직금 소송을 제기하면서 이들의 퇴직금지급의무가 중소기업은행에게 있다는 판결이 내려진 것을 계기로, 중소기업은행이 농협중앙회를 상대로 퇴직기금에 해당하는 금원의 지급을 구한 몇 개의 사안이 있다(이하 '중소기업은행사건'이라 함). 이에 대해 대법원은 법령에 의해 근로관계를 승계한 이상 신사용자인 중소기업은행이 농업은행에서의 재직기간을 포함한 퇴직금의 지급의무가 있다고 판시하였다.

그런데 서울특별시 소속 공무원이 사직하고 서울지하철공사에 임용된 이후 최종퇴직시 퇴직금지급청구와 관련하여 재직기간의 합산이 다투어진 사안(이하 '서울지하철공사사건'이라 함)에서는 판례의 입장에 변화가 나타나기 시작했다. 중소기업은행사건 판결례들이 법령에 의한 업무이관이나 사기업간의 업무이관 사이에 본질적인 차이가 없다는 견지에 서 있다고 할 수 있다면, 서울지하철공사사건 판결례에서부터 대법원은 법령에 의한 정책적인 결정이 있었다는 점을 강조하기 시작한다는 점에서 차이가 있다. 서울지하철공사사건에서 원심은 '합산하고', '이체한다'는 공무원연금법제50조의 명문규정에 비추어 퇴직급여 이체와 중간정산을 선택하게 한 서울지하철공사의 규정을 강행법규에 반하여 무효라고 판시한데 대하여, 대법원은 공무원연금법의 '합산하고', '이체한다'는 문구를 재직기간 합산과 중간정산을 선택적으로 서울지하철공사가 규정하는 것까지 금지하는 취지는 아니라고 해석하여 중간정산을 선택한 근로자의 경우 계속근로는 단절된다고 판시하였다. 이러한 입장은 나중에 법령에 의한 업무이관시 정책적 재량을 강조하는 다른 판결을 통해 더욱 구체화된다.

판례 중에는 근로관계의 포괄승계를 인정하거나, 업무이관 과정에서 근로관계의 승계 문제에 대해 노동조합이 참여한 과정을 중시한 사례도 있으나, 판례의 대세는 법령에 의한 업무이관을 전후한 두 근로관계의 동일성이 인정되는가 여부보다는 그것이 근로관계의 승계 내지는 계속근로의 단절 여부와는 무관한 정책적 결정임을 강조하는 경향이 있다. 관련 법령에 근로관계의 승계에 대한 특단의 규정이 없는 한 해산되는 단체의 권리의무를 신설 단체가 승계한다는 일반적인 규정만으로는 근로관계는 승계되지 않는 것이 원칙이라는 것이다.



(3) 기업분할 또는 자회사 설립

기업은 여러 가지 이유로 새로운 조직을 창설하는데, 우선 기업분할에 대해서는 비교적 초기에 근로관계가 포괄승계되고 계속근로는 종전 회사의 입사일부터 통산되어야 한다고 판시한 사례와, 이적 과정에서 사용자의 지속적인 권유가 있었고 근로자가 계속근로의 단절에 동의했음에도 불구하고 계속근로를 통산한 하급심 사례가 있었다.

하지만 점차 계속근로를 부정하는 사례가 더 많이 나타난다. 사업을 확대하면서 자사 소속 근로자를 파견근무하게 하다가 해당 사업에 본격적으로 참여하는 일환으로 별도의 자회사를 설립하면서 파견근무하던 소속근로자를 자회사로 옮기게 하면서 중간정산을 하도록 한 사안에서 본인의 선택으로 더 유리한 근로조건을 선택한 것이므로 계속근로는 단절된다고 한 사례, 근로자에게 계속근로의 통산 여부를 선택케 한 점을 들어서 계속근로가 단절된다고 한 사례, 이전과정에서 노사협의회를 통해 신설회사로의 이전을 희망하는 의사를 표했고 거의 대부분의 근로자들이 오히려 퇴직금의 중간정산을 희망했으며 이전 후 근로조건의 향상조치도 있었던 점을 고려하여 계속근로가 단절된다고 한 사례, 신규출자로 새로이 설립된 회사로 소속을 옮기는 것은 계열사로의 전적과 유사하므로 계속근로는 단절된다고 한 사례 등이 그것이다.



(4) 합병

합병의 경우에는 상법상의 명문규정도 있고 하여 근로관계의 포괄승계를 긍정하는 판례가 지배적일 것으로 짐작했으나 실제로 그렇지는 않았다. 흡수합병 부분에 대해서 본격적으로 언급하지는 않았으나 합병전의 계속근로도 통산하여 인정한 사례, 근로자의 의사와는 무관한 경영주체의 변동이라고 하여 계속근로를 인정한 사례 정도를, 이러한 상법상의 합병에 관한 법리에 따라 근로관계가 포괄승계되고 따라서 계속근로의 단절을 부정한 사안으로 들 수 있을 뿐이다.

반면에 많은 판례들은 합병시에도 여러 가지 사정을 고려하여 합병에도 불구하고 근로관계가 승계되지 않으며 계속근로는 단절된다는 결론을 내리고 있다. 예를 들면, 일본기업과 공동투자해서 설립했던 자회사에서 일본기업이 자본을 회수하여 철수하자 폐업을 결정하고 대량실직사태를 방지하기 위해 흡수합병하면서 중간정산을 실시한 뒤 사후에 퇴직금청구소송에서 계속근로가 다투어진 사례가 있는데, 1심 판결은 통정허위 의사표시이며 근로관계는 포괄승계된다고 보았음에 비하여, 항소심 판결은 고용불안을 염려한 근로자들의 자발적인 선택임을 강조하여 중간정산의 유효성을 인정하였고 대법원도 이러한 원심판단을 그대로 인정한 사례, 합병 당시 근로자들에게 경영상황에 대한 진지한 협조를 구하고 근로자들이 중간정산을 자발적으로 선택했다는 점을 들어서 계속근로를 부정한 사례, 계속근로의 단절에 따르는 효과를 충분히 설명하고 합병 전후를 통하여 모두 단수제 취업규칙이므로 크게 불리하지 않았다는 사정을 들어서 중간정산을 유효하다고 한 사례, 합병에 앞서 상당한 기간동안 근로조건을 향상시키기 위한 조치를 충분히 시행했고 근로자들도 근로조건이 누진제 등으로 오히려 유리해 진다는 점을 알고서 진정한 의사로 중간정산을 한 것으로 유효하다고 본 사례 등이 그 예이다.

이러한 사안은 경영방침에 의한 퇴직금의 중간정산이라고 하더라도 근로자에게 불이익이 없고 퇴직금의 중간정산 방법을 근로자가 자발적으로 선택한 경우에 유효하다는 취지의 판례들과 거의 유사한 판지를 보여주고 있다.



(5) 사업양도

사업양도시에는 양도인의 권리의무가 양수인에게 포괄적으로 이전하므로 근로관계도 마찬가지로 포괄적으로 이전된다고 해석된다. 즉 사업양도시 근로관계는 포괄승계되고 계속근로도 단절되지 않는다고 해석될 것이다.

계속근로의 통산을 인정한 사례로는, 양도회사와 양수회사 사이에 근로관계의 단절에 대한 합의는 개별 근로자의 기득권을 제한하는 것으로 효력이 없다는 점을 든 사례, 사업의 일부분이 양도된 경우 법인격이 다르더라도 전체적으로 하나의 계속근로가 성립된다는 점을 든 사례, 근로자의 의사와는 무관한 경영주체의 변동이라는 점을 든 사례, 개인기업이 법인으로 조직형태를 변경하면서 당해 사업을 포괄적으로 이전한 경영상의 결정에 의한 것이므로 계속근로가 인정된다고 한 사례 등이 있다.

그러나 앞서 다른 근로관계의 변동과 마찬가지로 근로자의 자발적인 선택을 근거로 계속근로의 단절을 인정하는 사례도 있다. 사업양도시 중간정산 방식을 택할지 계속근로를 합산하는 방식을 택할지 여부를 설문지의 형태로 의사를 밝히게 한 다음에 중간정산 방식을 선택하고 퇴직금을 중간정산받은 사람이 최종 퇴직시 사업양도에 따른 근로관계의 포괄승계라는 주장을 배척한 사례, 사업의 일부양도에 의한 기업분할에 대해서 근로자의 선택을 들어 계속근로의 단절을 인정한 사례, 사업소를 폐지하면서 자재의 불하를 요구하거나 계열회사로 이전하도록 선택하게 한 경우에는 애당초 해당 사업을 계열회사에 양도한 경우가 아니라고 한 사례, 근로자의 구체적인 선택 의사가 있었다는 점을 강조한 사례, 사업양도건 자산인수건 근로자가 본인의 의사에 따라 근로관계의 단절과 신규입사의 형태를 택하는 것까지 금지되는 것은 아니라면서 양도회사에 대해서 퇴직금의 정산을 요구하고 있었다는 점에 비추어 계속근로를 단절하고자 하는 것이 근로자의 의사라고 인정한 사례 등이 있다.

요컨대 이들 사업양도의 사안에서도 여전히 중간정산 및 계속근로의 단절에 대한 근로자의 자발적인 선택을 이유로 중간정산 합의의 유효성에 의해 계속근로의 단절을 인정하는 판례의 기본적인 기조는 유지되고 있다. 사업양도로 근로관계를 양수회사가 포괄적으로 승계함을 강조할 수 있다고는 하지만 그러한 포괄적인 승계를 주장하는데 있어서는 중간정산 및 계속근로의 단절을 요구받을 수 있다. 어떻게 보면 고용보장 자체가 더 절실한 상황에서 그야말로 노사간의 이해관계를 '조정'할 수 있는 법리라고 평가할 수 있을지도 모른다. 하지만 근로자는 중간정산을 원하지 않는 경우에는 양도기업에 그대로 잔류해야 하며 이 경우 문제될 수 있는 것이 사업양도시 근로자의 거부권이다. 하지만 이들에 대한 양도기업의 해고가 정리해고로 유효하게 평가될 가능성이 높다는 점을 감안한다면, 과연 사업양도의 과정에서 근로자에게 남겨져 있는 선택의 여지는 어느 정도라고 보아야 할 것인지 의문이다.



(6) 계열사에의 전적

계열사에의 전적은 근로계약 당사자의 변경이므로 근로자의 동의를 요한다고 보는 것이 일반적이다. 따라서 계열사로의 전적은 근로계약의 변경을 필연적으로 수반하게 마련이다. 판례는 전적은 원칙적으로 근로관계의 단절을 수반하지만 계열회사간 전적시 계속근로의 취급에 관한 별도의 정함이나 합의가 있는 경우에는 역시 그 유효성을 인정하고 있다. 사례를 검토해 보더라도 계속근로의 인정 여부에 대해 특별히 인정한다거나 안 한다거나 하는 주목할 만한 경향이 있는 것 같지는 않다. 요컨대 전적시 계속근로의 문제는 계열회사의 내부에서 어떠한 방침에 따라 운용되는가에 좌우된다고 보아야 할 것이다.

전적조치가 회사운영상의 편의를 위한 것이라는 점, 별도법인체이지만 계열사로서 퇴직금 등 근로조건이 동일한 기준이 적용되는 점, 인사·자금관리가 통합되어 있다는 점등의 사정을 감안하여 조직확대를 위해 파견근무 중이던 근로자를 계열회사에 소속시키면서 중간정산하게 하였더라도 계열회사에 근무한 전 기간을 계속근로로 인정한 사례, 계속근로의 합산에 대한 별도의 약정이 있으므로 계속근로의 통산이 인정된다고 한 사례, 형식이 계열회사로의 전출이지만 실질적으로 기업의 경영방침에 따른 결정이므로 계속근로는 통산되어야 한다고 하면서 특히 그 과정에서 집단분규가 발생하자 중앙노동대책실무관계위원회에서 제시한 조정안을 수용한 것이라고 하더라도 계속근로의 단절에 대한 근로자의 동의라고는 볼 수 없다는 점을 밝힌 사례, 계열사 이전 형식이지만 실질적으로는 모기업의 영업의 일부가 포괄적으로 물적·인적 동일성을 유지하면서 이전된 경우에 해당하므로 계속근로가 통산된다고 한 사례, 계열회사로 이전시키면서 두 기업 사이에 퇴직금적립금이 이전되었고 근로자에게 선택의 여지를 두었으며 계속근로를 합산하기로 하는 별도의 합의가 있었으므로 계속근로가 통산된다고 한 사례, 인사관리가 통합운영되고 있는 실태 및 실제로 중간정산이 행해지지 않았던 사정을 고려하여 계속근로가 통산된다고 한 사례 등이 전적이라는 형식에도 불구하고 계속근로의 통산을 인정한 예이다.

한편, 상법상의 주주의 권리에 관한 법리를 길게 설시한 뒤 실질적으로 동일한 주주의 지배를 받고 있더라도 별개의 법인체이므로 계속근로는 단절된다고 한 사례, 사업양도와 계열회사 전출은 구분된다는 것을 전제로 해외근무를 위해 계열회사에 전적시키고 근로자의 동의를 얻어 중간정산한 경우에는 계속근로의 통산에 대한 별도의 합의가 없는 한 계속근로는 단절된다고 한 사례, 기업이 자회사를 설립하면서 출자된 영업이 아닌 다른 부분에 속한 근로자가 모기업을 퇴직하면서 퇴직금을 지급받고 자회사에 입사하는 형식을 취하였다면 특별한 사정이 없는 한 기업그룹 사이의 전적과 같으며 모기업과의 근로관계는 단절된다고 한 사례, 계열회사로의 이전시 휴가근속기간을 인정하기로 하였더라도 퇴직금의 계속근로까지 인정한다는 취지라고는 볼 수 없다고 한 사례, 계열사로의 전적이 자의에 의한 것이므로 특별한 합의가 없는 한 계속근로는 단절된다고 한 사례, 비록 전적 이후에 사간(社間)전보자퇴직금처리지침을 통하여 그룹재직기간을 통산하는 방법이 마련되었다고 하더라도 이미 그 이전에 전적이 있었던 경우까지 계속근로의 통산이 인정되는 것은 아니라고 한 사례 등은 계속근로를 부정한 예이다.



4. 연금제도상의 재직기간과의 관계



(1) 연금제도의 적용을 받기 이전의 계속근로에 대한 근기법상의 퇴직금 청구

연금법의 적용을 받기 이전부터 근로하기 시작하여 적용 이후 퇴직하는 경우에는 연금 이외에 연금법의 적용을 받기 이전의 근속기간에 대해서는 근기법상의 퇴직금 청구권이 인정되는 것은 연금제도의 적용에 의해 근기법상의 퇴직금 규정의 적용이 배제된다는 점을 고려하면 당연하다고 생각된다.

다만 판례상으로는 평균임금의 산정기준 시점이 다투어진 바 있었는데, 연금법 시행 이전 3개월 간을 기준으로 한다는 판례가 있었으나, 퇴직 당시의 평균임금을 기준으로 산정해야 한다는 취지로 판례가 변경된 바 있다. 그렇지만 잡급직에서 공무원으로 신분이 변화하여 잡급직 기간동안의 퇴직금 산정에 있어서 잡급직이 끝난 시점을 기준으로 산정해야 한다는 판례도 있다.



(2) 재직기간의 합산

한편 연금제도가 적용되기 이전의 기간에 대해서는 일정한 요건 하에 연금법상 재직기간의 합산을 인정하는 규정이 있다. 판례 중에는 별도의 합산신청을 하지 않은 경우에도 당연합산을 주장할 수 있는가 여부가 다투어진 사례가 있는데, 대법원은 부칙상의 합산신청에 관한 규정은 행정편의를 위한 규정이며 합산신청을 하지 않은데 대해서 행정상의 착오가 있었다는 점등을 고려하여 별도로 합산신청을 하지 않았더라도 '본인이 원하지 않는다는 특별한 사정이 없다면' 당연히 합산된다고 판시하였다. 또 소급기여금의 미납기간에 대해서는 연금이 지급되지 않으며 근기법상의 퇴직금만 청구할 수 있지 않는가가 문제된 사안에서는 연금제도상의 재직기간의 합산이나 소급기여금의 납부에서 발생하는 법률관계는 전적으로 연금법에 의하여 결정될 문제이므로 소급기여금 미납기간이라고 해서 퇴직금지급청구권이 인정되는 것은 아니라고 판시하였다.

하지만 아무리 재직기간과 유사한 성격을 갖는 사실상의 노무를 제공한 기간이라고 하더라도 법률에서 정한 요건을 구비하지 않았거나, 공무원 신분이 아닌 상태에서 노무를 제공한 기간은 합산되지 않는다. 잡급직 근속기간은 그 후에 연금법이 적용되는 공무원 신분으로 변화된 경우에도 근기법상의 퇴직금 청구는 몰라도 연금법상의 재직기간의 합산은 인정되지 않고 소멸시효도 별도로 진행된다는 것이 판례의 입장이다.



(3) 연금과 임금의 관계

앞서 언급한 서울지하철공사사건에서 법원은 재직기간의 합산과 퇴직급여의 이체제도가 갖는 정책적인 성격을 강조한 바 있다. 연금법의 명문규정에도 불구하고 연금제도의 운용에 있어서의 재량을 강조함으로써 구체적인 운영의 묘를 도모할 수 있도록 법규정을 목적해석해야 한다는 취지였다고 볼 수 있다.

하지만 군복무기간과 공무원 재직기간이 합산된 경우 공무원연금법상의 퇴직급여환수처분의 근거규정이 군복무기간동안에 발생한 사유에 대해서도 적용될 수 있는가가 다투어진 사안에서 "군 복무기간에 대한 합산 신청을 한 경우에도 군 복무기간에 대한 군인연금법상의 퇴역연금에 해당하는 부분은 여전히 군인연금법에 따라 그 환수 여부가 결정되고, 공무원연금법의 규정은 그 근거가 될 수 없다고 봄이 타당하다"고 판시하면서, 그 근거로 군인연금기금과 공무원연금기금의 구분 및 "공무원연금법상 재직기간의 합산은 당해 공무원의 신청에 의하여 이루어지는 것으로서 기본적으로 당해 공무원의 이익을 위하여 인정된 제도인 점"을 들고 있는 판결례가 있는데, 이러한 판지는 연금제도상의 재직기간에 관한 한 다른 판례들이 연금제도의 정책적인 성격을 강조하면서 근기법상의 계속근로와 구별된다는 취지를 명확히 하고 있는 점과는 비교된다.





Ⅳ. 결론



이상 판례법리를 중심으로 계속근로가 문제되는 사안을 유형화해 보았다. 전술한 바와 같이 판례법리가 퇴직금의 중간정산시 계속근로의 단절을 경우에 따라서는 인정하고 또 경우에 따라서는 부정한 것은 근로자의 편의와 사용자의 편의를 모두 존중하되, 다만 그것이 사용자에 의해 강요 또는 남용되는 것을 막고자 하는 구체적 타당성을 도모하고자 함이었다. 하지만, 현행 근기법은 퇴직금의 중산정산을 '근로자의 요구'를 조건으로 유효한 것으로 인정하고 있을 뿐만 아니라, 이러한 명문규정이 없어서 사직·재입사하는 형식으로 퇴직금의 중간정산을 도모하고자 했던 구근기법 하에서의 관행의 법적인 효력 여하에 대해서 의사표시의 일반적인 법리에 따라 해결해야 할 논리필연성도 없다. 따라서 명문의 근거규정이 없는 상태에서 실제로 존재하고 있었던 사직·재입사의 관행을 한편으로는 그 법적인 효력을 유효한 것으로 인정하고 또 다른 한편으로는 남용의 가능성에 대비하기 위해 근로자의 자발적인 선택을 강조해야 할 필요성이 있었던 이제까지의 판례법리의 실효성은 현행법상으로는 원칙적으로 사라졌다고 보아야 한다.

한편 계속근로는 퇴직금을 산정하기 위한 도구개념이지만 계속근로의 단절 여부는 문제되는 시기를 전후한 근로관계의 동일성 여하라는 객관적인 요소에 따라 판단해야 할 것이다. 만일 그것을 판례법리처럼 중간정산 합의의 유효성의 문제, 구체적으로는 근로자의 자발적인 선택이라는 주관적인 요소에 따라 단절이 가능한 개념으로 파악한다면, 법정임금인 퇴직금의 최저한도의 지급을 확보한다는 근기법의 강행법규로서의 성격이 훼손될 우려가 있다. 그렇다면 지금 현재에는 이론적인 실효성에 의문이 있는 종전의 판례법리는 재검토되어야 한다고 생각한다.

최근 기업변동에 수반한 고용보장 문제와 관련하여 많은 법률안이 제시되고 있다. 이러한 입법안들은 다소의 차이는 있지만 기업변동에 수반하는 고용불안에 대한 대응방안을 강구하는 것을 목적으로 하고 있는데, 고용유지에 대한 근로자의 참여를 염두에 두고 있다. 하지만 고용승계가 보장된다고 하더라도 그 이후의 근로조건이 어떻게 결정되어야 하는가에 대한 관심은 아직 이들 입법안에도 구체적으로 드러나 있지 않다.

가장 핵심적인 근로조건이라고 할 수 있는 임금 수준의 보호의 문제는 기업의 지불능력이라는 변수가 있으므로 보호법규에 의한 강제에는 한계가 있다. 따라서 근로관계의 승계 이후의 근로조건을 결정하는 기준이 될 수 있는 도구개념을 보호법의 관점에서 재검토·재구성할 필요가 있는데, 필자는 계속근로라는 개념이 그 대안이 될 수 있다고 본다. 하지만 근로관계의 승계 이후에도 예외 없이 종전의 근로조건이 그대로 관철되어야 한다고 주장하고자 하는 것은 아니다. 계속근로임을 전제로 새로운 근로조건의 결정에 있어서 근로자의 정당한 입지를 확보해 줄 수 있는 실천적인 유용성을 담보할 수 있다고 생각하는 것이다.

아울러 지적해 두고자 하는 것은, 퇴직금제도의 개선방안으로 기업연금제도의 도입이 논의되고 있으며, 정부가 노사정위원회의 노사관계소위에서 이를 공식적으로 밝히기도 했다. 그렇다면 현재 직역별 연금제도에 대한 판례법리의 시사점과 한계에 대해서도 근기법상의 계속근로의 법리에 비추어 검토하는 작업이 시급하다고 본다. 성급한 예상이기는 하나 기업연금제도의 구체적인 실시과정에서 법률적인 쟁점이 제기될 경우 법원은 우선적으로는 기존의 연금제도에 관한 판례법리에서 시사점을 찾으려 할 것으로 예상되기 때문이다.

출처 : [기타] http://www.aptwork.net/technote/read.cgi?board=etclaw&y_number=45&nnew=2